Archiwum kategorii: Bez kategorii

Ochrona miejsc pracy z tzw. tarczy antykryzysowej w kontekście zezwoleń na pracę cudzoziemców – apl. adw. Amadeusz Borkowski

Jednym z w praktyce najważniejszych rozwiązań tzw. tarczy antykryzysowej okazała się być szeroko omawiana i komentowana regulacja w zakresie ochrony miejsc pracy przewidziana w art. 15g tzw. tarczy antykryzysowej. Niemal każdy pracodawca wie już, że – w pewnym uproszczeniu – określony spadek obrotów gospodarczych wynikający z epidemii uprawnia go do zawieszenia działalności zakładu pracy w formie przestoju ekonomicznego i obniżenia wynagrodzeń o nie więcej niż 50% albo do obniżenia wymiaru czasu pracy o 20 % i obniżki płacy w działającym zakładzie pracy. Rozwiązania te pomagają przedsiębiorcom przetrwać wyjątkowo niekorzystny ekonomicznie czas epidemii, bez konieczności przeprowadzania zwolnień, pozwalając jednocześnie na ubieganie się o dofinansowanie z Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Procedura wprowadzania tych regulacji w życie została mocno odformalizowana, przyspieszona (całość może zająć raptem kilka dni). W zasadzie wystarczy tylko zawrzeć stosowne porozumienie z tzw. stroną społeczną, tj. organizacją związkową albo przedstawicielami pracowników i zmiany warunków pracy zaczynają obowiązywać.

 

Niestety, wydaje się, że w pośpiechu legislacyjnym towarzyszącym tzw. tarczy antykryzysowej zapomniano o pracodawcach zatrudniających cudzoziemców.

 

Dalej obowiązujący art. 88h ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy stanowi, że pracodawca zatrudniający cudzoziemca, od którego jest wymagane posiadanie zezwolenia na pracę, jest obowiązany do uwzględnienia w umowie z cudzoziemcem warunków, o których mowa w zezwoleniu na pracę, w tym określonego tam wymiaru czasu pracy i wynagrodzenia. Nie uległy żadnej aktualizacji przepisy dotyczące zmiany (formalnie uchylenia obowiązujących i wydania nowych) zezwoleń na pracę, które wydawane są w stosunku do pracowników będących cudzoziemcami. Skoro tak, to w mojej ocenie, zmiana wymiaru czasu pracy czy wynagrodzenia cudzoziemca – mimo, że wynikająca ze szczególnego rozwiązania przewidzianego tzw. tarczą antykryzysową – dalej wymaga uprzedniej zmiany zezwolenia na pracę. Do czasu uzyskania nowego zezwolenia na pracę objęcie cudzoziemca przestojem ekonomicznym albo obniżeniem wymiaru czasy pracy nie jest, w mojej opinii, prawnie możliwe.

 

Dodać należy, że na dokonanie zmiany zezwolenia na pracę Wojewodzie przysługuje miesięczny termin, a gdyby dany przypadek został uznany za szczególnie skomplikowany, termin ten wydłuża się aż do dwóch miesięcy od wszczęcia postępowania. Z powyższego wynika, że pracodawcy zatrudniający cudzoziemców – w przeciwieństwie do tych, którzy w swojej załodze nie mają obcokrajowców – aby wcielić w życie antykryzysową ochronę miejsc pracy i uzyskać dofinansowanie do wynagrodzeń muszą najpierw przejść przez nieproste i czasochłonne postępowanie administracyjne w przedmiocie zmiany zezwoleń na pracę. W ich przypadku trudno zatem mówić o wspominanym na wstępie, wynikającym z tzw. tarczy antykryzysowej odformalizowaniu i przyspieszeniu procedury dostosowania warunków pracy i płacy do sytuacji w jakiej znalazł się zakład pracy w stanie epidemii.

 

Jeśli chodzi o zakłady pracy o „mieszanej” strukturze zatrudnienia nie wydaje się być prawidłowym rozwiązaniem objęcie porozumieniem o zmianie warunków pracy oraz dofinansowaniem pracowników rodzimych wcześniej, później zaś pracowników będących cudzoziemcami (już po uzyskaniu zmian zezwoleń na pracę). Czyż nie mogło by to zostać uznane za przejaw wprost zabronionej przez przepisy Kodeksu pracy dyskryminacji co do warunków zatrudnienia, ze względu na narodowość? Przyjęcie takiego – uzasadnionego moim zdaniem – poglądu sprawia, że pracodawca, u którego zatrudniono w oparciu o zezwolenie na pracę np. jednego obcokrajowca, powinien wstrzymać się z wprowadzaniem rozwiązań z art. 15g tzw. tarczy antykryzysowej w całym zakładzie pracy czy u grupy zawodowej, do której ów obcokrajowiec należy, aż do uzyskania pozytywnego rozstrzygnięcia przez Wojewodę kwestii zmiany zezwolenia na pracę.

 

Wypada jeszcze nadmienić, że w ramach przeciwdziałania recesji gospodarczej z jaką borykała się Europa w 2013 r., ustawą z dnia 11 października 2013 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z ochroną miejsc pracy – podobnie, jak obecnie – umożliwiono pracodawcom obniżanie wymiaru czasu pracy (i co za tym idzie pensji) swojej załogi, po przeprowadzeniu konsultacji z tzw. stroną społeczną. Wówczas pojawił się analogiczny jak opisany powyżej problem związany ze zmianą zezwoleń na świadczenie pracy przez cudzoziemców. Dopiero po kilku miesiącach obowiązywania regulacji, problem ten spotkał się wreszcie z reakcją Ustawodawcy, który stosowną nowelizacją przepisów przesądził, że zmiana warunków pracy i płacy w tym szczególnym trybie nie wymaga uzyskania nowego zezwolenia na pracę. Dziwi zatem fakt, że obecnie Ustawodawca znów popełnia tożsamy błąd, pozostawiając w stanowionym przez siebie prawie ewidentną lukę w zakresie pracowników – cudzoziemców, przysparzając znów pracodawcom wątpliwości co do poprawnego, legalnego sposobu postępowania odnośnie do tej szczególnej grupy zatrudnionych.

 

Kwestia tego czy skorzystanie ze wspomnianych rozwiązań tzw. tarczy antykryzysowej wymaga wcześniejszej zmiany zezwoleń na pracę nie jest tylko zagadnieniem teoretycznym. Wskazać tu bowiem trzeba na tylko kilka z konsekwencji zmiany warunków pracy obcokrajowca bez uprzedniej, urzędowej aktualizacji zezwolenia na pracę. W przypadku, gdy zatrudnienie cudzoziemca jest nielegalne (a za takie uważa się też zatrudnianie go na warunkach innych niż wyrażone w zezwoleniu na pracę), powierzający cudzoziemcowi pracę popełnia wykroczenie zagrożone grzywną od 1.000 zł do 30.000 zł. Abstrahując już od postępowań kontrolnych Państwowej Inspekcji Pracy, jakie będą w takim przypadku z pewnością prowadzone, w pewnych okolicznościach, pracodawca może narazić się także na czasowy zakaz zatrudniania cudzoziemców. Wojewoda jest bowiem zobowiązany do odmówienia wydania zezwolenia na pracę, jeśli zatrudniający w ciągu dwóch lat od uznania za winnego popełnienia ww. wykroczenia, został ponownie prawomocnie ukarany za podobne wykroczenie. Nie dość, że w przypadku nielegalnego zatrudnienia, sam cudzoziemiec popełnia wówczas wykroczenie zagrożone karą grzywny od 20 zł do 5.000 zł, to może się to też wiązać się z wydaleniem takiego obcokrajowca z Polski, jako że stanowi przesłankę do wydania decyzji zobowiązującej cudzoziemca do powrotu do kraju pochodzenia.

 

Mając na uwadze wagę problemu, w związku z mogącymi się pojawiać wątpliwościami w opisywanym zakresie, skontaktowałem się ze wszystkimi Urzędami Wojewódzkimi w kraju. Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie, na zapytanie dotyczące konieczności zmiany zezwolenia na pracę przed wprowadzeniem rozwiązań z tzw. tarczy antykryzysowej odpowiedział: „zmiana warunków pracy cudzoziemca zgodnie z przepisami ustawy o COVID-19 spowoduje zatem naruszenie przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy”, jednak „do czasu zakończenia sytuacji kryzysowych wywołanymi chorobą COVID-19 (…) pracodawca dokonujący takiej zmiany w opinii urzędu nie podlega odpowiedzialności za wykroczenie”. Zdaniem Urzędu „Rozwiązania z ww. ustawy nie wyłączają (i nie powinny wyłączać) przypadków, w których pracownikiem jest cudzoziemiec”. Stołeczny Urząd interpretuje zatem przepisy w sposób korzystny dla pracodawców, dając w swojej wykładni – jak się wydaje – pierwszeństwo przede wszystkim celowi jaki przyświeca tzw. tarczy antykryzysowej. Podobną interpretację wywiodły także niektóre inne Urzędy Wojewódzkie (np. Wielkopolski Urząd Wojewódzki w Poznaniu), powołując się na wytyczne ministerialnie. Dodam przy tym, że na zapytanie co do sposobu rozstrzygnięcia omawianego tu zagadnienia skierowane w dniu 14 kwietnia 2020 r., Ministerstwo Rodzinny, Pracy i Polityki Społecznej nie udzieliło dotychczas odpowiedzi. Oczywiście niektóre Urzędy Wojewódzkie nie zechciały zająć jasnego stanowiska (np. Lubuski Urząd Wojewódzki wskazał, że ”prawdopodobnie trwają nad tym prace, jednakże nie ma jeszcze w tym momencie konkretnych rozwiązań”). Z kolei Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku wydaje się nie opowiadać po stronie celowościowej wykładni przepisów, odpowiadając „jeżeli chodzi o zezwolenia na pracę typ A – ustawa o promocji zatrudnienia nie przewiduje zmiany wydanego zezwolenia. W takim przypadku należy uchylić obecne zezwolenie i wystąpić o wydanie nowego”.

 

Zestawienie norm prawnych zawartych w szczególności w tzw. tarczy antykryzysowej oraz w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w mojej opinii, prowadzi do wniosku, iż nie pozwalają one na zmianę warunków zatrudnienia cudzoziemców bez wcześniejszego dokonania zmiany ich zezwoleń na pracę przez Wojewodę. Budzi to oczywiście zrozumiały sprzeciw, jako że prowadzi do istotnego zróżnicowania sytuacji (prawnej, ekonomicznej) pracodawców, w zależności od tego czy są podmiotami powierzającymi pracę obcokrajowcom. Wobec możliwej jednak odmiennej, stricte celowościowej wykładni odnośnych przepisów, którą prezentują organy administracji publicznej (choć tylko niektóre) pozwalam sobie zarekomendować zainteresowanym pracodawcom kontakt z właściwym Urzędem Wojewódzkim celem uzyskania jasnego stanowiska w tym przedmiocie, w odniesieniu do konkretnego zakładu pracy i zindywidualizowanych zezwoleń na pracę. Uczulam jednak, że – zapewne, aż do czasu wypełnienia powstałej luki prawnej stosowną nowelizacją ustawy – takie stanowisko Urzędu, acz będące istotnym argumentem, nie przesądzi o zastosowaniu tożsamej interpretacji przepisów w ramach ewentualnej kontroli, postępowania administracyjnego czy sądowego.

 

[autor: apl. adw. Amadeusz Borkowski]

a.borkowski@dubois-kancelaria.com